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                      兰溪市

                      2020-01-02 19:34

                        自本书而且,本书最后,我想感谢沃尔特·赫勒斯坦、安东尼·T·克朗曼、伊丽莎白·M·兰德斯、威廉·M·兰德斯、埃德华·P·拉齐尔、罗伯特·H·麦努金、伯纳德·D·梅尔策、乔治·L·普里斯特和乔治·J·施蒂格勒,他们对本书的手稿进行了有益的评点;还要感谢的是:菲力普·哈里斯、安德鲁·M·罗森费尔德和卡尔·E·威特希的研究助理工作,克拉拉·鲍勒的引证查对工作及芝加哥大学法学院法律经济学项目的经济资助。 理查德· A·波斯纳 

                        一个值得单独考虑的制度差异是,立法者的选举比法官的选举更严重地依赖于选举程序。立法者的选举程序创制了一个立法市场(market for legislation),在其中,立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们“出售”立法保护。这一市场的重要特征就是存在着严重的搭便车问题。只要某人在某一立法提案的保护范围内,不论他是否为法律的通过作出了(经济或其他的)贡献,他都能从中受益。所以,这里就存在着一个与卡特尔化非常近似的推论,而且以下事实使这一推论增加了可信度:许多立法的目的似乎就在于为受管制企业的卡特尔定价提供便利。这一推论能帮助人们理解消费者在立法程序中处境不佳的原委:他们的人数太多,所以就无法组织成一个有效率的“卡特尔”以支持或反对一项现存的立法或立法提案。虽然使一产品趋于卡特尔化的各种因素(参见10.1)与预测谁能成功地取得立法保护密切相关,但在一般的卡特尔和政治上非常有影响的联盟之间还有着很大的差别。尤其是,立法界的成员稀少问题远不如市场中的那么严重。这是因为:首先,在市场中,竞争对手越少就越容易组织不易为人发现的私人卡特尔;由此,他们对立法保护的需求也就不如在其他方面相似但竞争对手较多的卡特尔那么迫切。其次,由于反托拉斯法没有而且也不可能依宪法而禁止竞争者们在影响立法行为方面进行合作(这与联合定价有着明显的区别),所以在立法中解决搭便车问题就要比在市场中容易些。再次,鉴于寻求立法援助的企业数与企业雇员或以其他形式在经济上依赖于企业的人数成正比,或如果个人(例如,某些职业集团的成员)也在寻求这样的立法援助,所以伴随着搭便车问题的复杂化,大数(large number)就可以通过增加集团投票力量而产生抵消作用。这些因素也许可以解释以下事实的原因:垄断管制在农业、劳工及专业职业等领域比在高度集中化的产业(例如钢铁产业和铝产业)更为普遍。在前面的那些领域中,由于那些因任何私人卡特尔的有效性而不得涉足的人数众多,所以一般而言,私人卡特尔化是不可能的。然而,我们认为成功的利益集团应该是相对小而同质的,很像工厂中具有有效谈判能力的单元(参见11.2)。少量的人员降低了交易成本,增加了搭便车的成本(通过减少可搭便车的可能性——每个人对其集团的成功可能都是必不可少的),增加了重新分配的收益,而且通过减少每一反对者的成本而降低有组织反对的可能性。为了理解最后两点,我们有必要注意:如果一个10个人的小组要从一个100个人的集团处取得20美元,那么每个让与人的成本只是20美分,而每个受让人的收益却是2美元;如果这两个组织的规模相反,那么每个让与人的成本则为2美元而每个受让人的收益却只有20美分。读者可能会感到奇怪,为什么政治上有效的集团会采用像限制参与和价格竞争这些似乎并无效率的方法来将财富转移给自己呢?将一笔巨额现款一次性付给企业,而这一数额等同于从竞争的管制性限制中获得的预期利润的现值,那么这就会使企业在不遭受减少产量的无谓成本的情况下取得减少竞争的收益(参见9.2)。但这一分析忽略了这样一个问题:如何才能筹集到这一笔现金资助的基金。答案却是税收,而它却和垄断一样具有替代效应,我们在所有这些都使人们感到,利益集团(interest group)是非常有害的。但是,人们的真正经济异议在此并不是对利益集团提出的,它只是反对用政治程序来作出经济决策。由于在实际意义上而言投票对个人收益是微不足道的——甚至趋于零,所以在实际上,最基层的地方选举外的任何选举——由于它并没有补偿普通投票人用以了解不同候选人及其提出的政治主张的投入和对于他们的竞选费用的捐助——我们可以听之任之。而且,如果没有相当数量的投资,政策也许尤其难以为人理解。另外还有一个理由可以说明投票人不知情的合理性。通常而言,投票人不选择政策,而只选择其代表。投票人除了在下一届选举中(如果代表参加再次选举的话)对代表投反对票外,他们既不能强制其代表履行选举承诺——这与其他委托人-代理人关系中降低代理成本的信用原则是不同的,又只能通过选择候选人而选择不同的政策承诺组合。也许两组政策都特别不具有吸引力。事实上,两组政策同样都不具备吸引力的可能性是存在的。例如,投票人在A和B及C和D两组政策间更偏好A和B,但候选人X承诺A和C,候选人Y承诺B和D。

                        表6.2不同时期和不同贴现率情况下,每年2.5万美元收入损失的现值时间贴现率2%5%10%12%10年224,565美元193,043153,615141,25520年408,785311,555212,840186,735

                        在具体的案件中,我们的两项检验州税是否可信的标准可能是相互冲突的。这两项标准是,税金是否主要由非本州居民承担,它是否扭曲了比较地理优势。在对主要向外州销售其产品的企业征收销售税的例证中,第一项标准表明了这样的一种政策要求:由于税金主要是由非本州居民承担的,所以就不应允许企业住所地州对企业的州际销售征税。但是,第二项标准却会使我们对这种税收持赞成意见,从而由于州际企业和本州企业之间的地位差异,并非其取得政府服务量差异,而使州际企业比本州企业缴纳更少的税金。我们能使这两项标准和谐一致吗?一种可能的方法是:(1)允许所有的州对其州内销售者所销售的州际和州内货物平等地征收一般销售税;(2)但要禁止对主要用于出口的产品征收比主要用于州内市场销售(但价值却与上述产品相等)的产品更高的税金。根据这种方法,由于州外销售者要因州外销售量向其住所地州缴纳销售税,所以采掘税的合理性是值得怀疑的,而且证明补偿使用税合理性的最后陈迹也应予以消除。25.4州税制:不动产税和法人所得税联邦最高法院已倾向于将不动产税看作是一种本来就应归地方所有的税收。如果完全依地租征收不动产税,并且所有的土地都为地方所有,那么不动产税就应该是一种地方税。但由于地租对不动产税并非很重要(参见17.4),所以(例如)一个对铁路不动产征税的州就更可能由铁路的收入而不是由地租来承担其税收。铁路将会把这种税收当作一种货物税,从而将它们尽可能多地转移到铁路顾客身上,而大部分的铁路顾客都是非本州居民。(决定铁路是否可能这样做的因素是什么呢?)如果对地租征税,那么税金仍将主要由非本地居民——股东来承担。对为非本州居民拥有,并主要与非本州居民有关的企业财产所征收的不动产税,像采掘税一样,我们应严肃认真地予以对待,也许还由于土地在州内的不可移动性,所以法院并没有严格地审查对铁路及类似商业财产所征收的不动产税。

                        汉德公式对阐明在性质上与非故意侵权不同和相同的两种故意侵权之间的区别是有帮助的。考虑这么一种情况,由于铁路每年要驶过许多列车,所以它很自信地知道每年在叉道口将死亡20人这一近似确定值。由此,它是故意侵权人吗?不是,在法学和经济学上它都不是故意侵权人。促使预期事故成本(PL)升值的事情——铁路运行规模--也会使预防成本(B)上升。预期事故成本(PL)和预防成本(B)之间的比率不会受潜在加害人运行规模的影响,而正是这比率使我们能在贴切的经济学意义上区分故意侵权和非故意侵权。通过使“真正”的故意侵权符合汉德公式,我们可以明白这一观点。我需要一辆汽车,但我决定为了节约时间而盗窃你的车。这里的预防成本(B)不仅比事故案件中的低,而且由于我不是通过伤害受害人(表示正预防成本)而是通过不伤害受害人(表示负预防成本)而节约资源,所以它(B)实际上是一个负数,因为我盗窃汽车必须支付一些成本。(当然,在此存在着一种补偿收益,否则我就不会去偷车,但这种收益并不代表一种社会净收益,因为它与受害人的汽车损失相抵消。)而且,这里的几率(P)是很高的(要比事故几率高得多),因为要想使某人受损害就使损害发生的可能性比损害只是另一行为——如将货物从一个地方运到另一个地方——所不希望的副产品这种情况下的高得多。所以,不仅在故意侵权中预防成本(B)低于预期事故成本(PL)——正像在过失侵权中一样,而且它明显要低得多。以下是对法律政策的两项重要提示:

                        人们可能很难相信由于联邦最高法院采取其积极的世俗主义立场而在实际上已使我们社会的道德风尚得到了改善;但经济分析表明,如果联邦最高法院因允许政府在灌输或规定道德行为方面与私人宗教组织进行更有效的竞争从而使私人宗教组织削弱,那么我们社会的道德风尚状况就只会恶化而不会得到改善。由于政府和有组织的宗教在促进道德行为方面是可以相互替代的,所以政府作为道德教员的作用的增强可能会降低人们对有组织宗教服务的需求。我之所以说“可能”而不是说“总会”,是因为(如果我们要认真对待政府的道德教员作用)一个想努力促进以宗教为基础的道德价值的政府可能会帮助“出售”宗教价值,并帮助那些促进这些道德价值的组织超越其世俗替代者。但这假定,历史的提示是不可靠的:政府将会发现一种支持宗教的途径--即依据真正的无派性基础而非确立一种特定的宗教,这会削弱各竞争的宗教派别,也许还会削弱整个宗教。 面对相反的传统常识,要证明联邦最高法院明显的反宗教判决已促进了宗教就成了一项非常艰难的任务。为此,我只能提出两方面的证据。第一,近年来福音基督教会迅速兴起,而在从前它却只是一个次要教派并且明显坚持传统的价值观念。第二,美国和西欧之间在宗教信仰虔诚度上的惊人差异。不仅美国人中相信来世的人的比例确实远比爱尔兰以外的其他任何西欧国家高,而且自20世纪30年代以来,美国的这一比例是相对稳定的,而同期西欧国家的这一比例却已有了大幅度的下降。几乎所有的西欧国家都有一个政府确立的(一个纳税人资助和拥有法律特权的)教会(或多个教会,正如德国的两种国教一样),而且有些国家要求在公立学校进行祈祷。就政府的宗教确立会阻碍竞争教派的兴起这一点而言,它确实减少了向人们提供的宗教“产品种类”,而且我估计对宗教的需求也会减少。美国的宗教制度有利于促成众多的宗教派别。几乎每一个人都可能发现一套适合其经济和心理状况的宗教信仰和礼仪。而且,由于联邦最高法院阻止政府在道德领域起决定作用,所以它在近年来(我推测)已增加了人们对作为道德管制替代制度的宗教的需求。 无疑,联邦最高法院在所有这些方面的决定性作用比我所说的要小。美国的宗教多元化是一个非常古老的传统,而联邦最高法院维护这种传统所作的贡献可能是很微弱的。然而,经济分析表明,诋毁联邦最高法院判决原则的宗教领袖和为联邦最高法院判决原则进行辩护的世俗领袖可能都是在为其各自相反的制度自利而争论不休。 我所讨论的言论自由和宗教自由可能有以下联系:对宪法第一修正案的一种可能的(我并不表示这是一种唯一的或完善的)解释是,它禁止政府干预两种特殊“物品”——思想和宗教——的市场。政府无权管制这些市场,除非有必要纠正外在性和其他不利于资源高效率配置的障碍。这好像是对现代法院如何解释策一修正案的恰当描述;主要的(虽然不是唯一的)例外是禁止可能被称作“有效率的”宗教确立(除非有世俗理由证明其为合理,否则这些确立还包括不涉及对信教人的资助的确立)的情况和要求(在资助次要宗教团体意义上)提供宗教便利的情况。除非我们有理由利用并证明亚当·斯密的观点:分立的宗教派别越多,宗教就越有能力促成道德行为——和矫正如犯罪这种负外在性及促成如慈善这种正外在性的道德以补充法律,否则我们就没有足以令人信服的理由来进行这样的资助。 

                        一种不同的反对罗尔斯分配正义理论的意见是,它几乎不具备任何操作性内容。除了要决定估计多大程度的风险厌恶外,还有一个问题是要决定谁应被视作最穷困的人。这一问题是为罗尔斯所认识到的,但他并没有设法使之得到解决。如果最穷的人是指单个的人,那么当最穷的人(比如)为最低收入群体时为公正的某些衡量标准就不再被认为是公正的了。还有一些重要的问题是:相关的领域是一个社会还是整个人类呢?(为什么?)贫困是仅仅严格地在货币收入意义上理解还是涉及衡量标准的所有问题,或更广泛些呢?还有一个问题是,特定的政策会产生什么样的结果是不清楚的。所有这些表明,罗尔斯的正义理论好像(一方面)与十足的社会主义和(另一方面)与自由放任的资本主义都是很和谐的。而这一结果在两者间的倾向性却取决于其理论所假设的处在原社会地位的人们对风险的厌恶程度、其理论所界定的所有政策都必须考虑其利益的穷人群体的范围、人们对与自由市场相对的公共制度所作出的效率评估。如果认为人们的风险程度“很高”、穷人群体的范围“很窄”、公共制度对效率的作用“很大”,那么就会导致社会主义;而如果相反,则就会走向资本主义。对其理论不确定性的反对意见就难以避免用预期效用替代罗尔斯的一系列最小化的最大化原则;长期以来它一直是功利主义的社会主义翻版。16.4贫困的成本和私人慈善业的局限

                        案件PL($)PL($)B($)不可避免.002$10,000$20$20,000过失.00210,0002015重大过失.00210,000205

                        《法律的经济分析》的中译本终于即将与读者见面了。1989-1990年间,正当中国社会在痛苦中寻求变革出路的时候,我完成了本书的翻译工作。1996年5月,我又根据英文本的最新版本进行了重译,使大家能够了解到国际社会中法律经济学的最新进展。将近8年的时间,我从一个研究人员转变为执业律师以至海关法律官员,几易职业,但却一直对本书的面世怀有极大的热情并承受着极大的精神煎熬,如同等待一个新生命的降临。因为我坚信,本书将对中国的法律思想和法律实务产生深远的影响。 

                        私人贫困保险或社会贫困保险的一种替代选择是私人慈善业。但它不可能提供足够的保险。捐赠人无法保障在其成为穷人时从私人慈善业处得到任何使其效用最大化所必需的资助。我们必须记住的是,向私人慈善业捐款的人对穷人福利的估价比穷人对其自己福利的估价要低得多(在效用意义上,而不是在效率意义上)。使私人慈善业变得不够充分的经济问题也许能被与慈善业相匹的政府资助计划所克服。对此,我们已从所得税的慈善扣减(这一问题将在下一章讨论)中初步得到了了解。16.5非限制性现金转让与实物救济

                        5.3婚姻解除的后果当协议合伙被解除时,合伙财产就必须在合伙人间进行分配。如果撇开过错问题,那么婚姻也是这佯。但在分割婚姻存续期间家庭获得的财产时却是有困难的。如果妻子很少有市场收入,那么家庭的全部或大部分有形财产都将用丈夫的钱购置。但他的收入能力可能在很大程度上应归功于他妻子的努力,她可能在他是一个法学院或医学院学生时就支持他,而自己却放弃了通过高级培训从而提高其收入能力的机会。由于资助他受教育,她自己在承受了机会成本的同时却提高了他的收入能力,所以她有权像任何债权人一样取得补偿。法院理解这一点,并在财产分割时依此作出裁决——但我们现在要讨论的是更困难的情况。夫妻双方在其男方完成了职业培训后才结婚。妻子专门从事家庭生产,婚姻存续期间所有的有形财产又全是由丈夫购置的。然而,将所有的财产归因于丈夫的生产性活动却是非常错误的。妻子的非货币贡献的价值可能等于或超过丈夫贡献的价值,而且这种价值永远不可能是微不足道的。如果丈夫不得不将大量时间用于家庭生产,那么他的市场收入就会减少,从而也使他积聚的财产下降。由此,可以说,有些财产是由妻子用其家务劳动购置的。虽然夫妻共同财产规则(the rule in community property)规定在解除婚姻时应将婚姻存续期间积聚财产的50%归于妻子是武断的——这里不存在婚姻(或律师事务所)的合伙人的生产能力是相等的假设——而且也可能是过于慷慨的,但由于决定配偶对家庭财富所作出的相对贡献所需要的成本和将他们的经济收入比率作为其相对贡献替代品的明显不恰当性,也许使这一规则很难得到改进。

                        假设(这在当今已经很普遍)一个州以如下方法来计算在该州从事业务的跨州公司的应纳所得税。为了决定该公司在该州的可征税收入,这个州就以下三个比率的平均数与总所得相乘:公司在该州的工薪支出与其工薪总支出的比率;公司在该州的财产价值与其财产总价值的比率;公司在该州的销售收入与其全部销售总收入的比率。这是一种税还是三种税呢?这种税收的税负是否仅仅就是工薪税、财产税和销售税的平均税负呢?25.5 正当程序对属人司法管辖权的限制纽约的一家公司向俄克拉荷马州的一个买方出售了一些小器具。交易的谈判是在纽约进行的,货物也从纽约装船运出,但卖方在俄克拉荷马确有一个销售处和一些仓储机构。如果双方就合同发生争议,买方可以在俄克拉荷马对卖方提出起诉、还是他必须去纽约对卖方提出起诉呢?允许买方在俄克拉荷马提出起诉将使卖方承受附加成本,他不仅要承担旅费,而且在一个不太友好的法庭审理这一案件会给他增加败诉的风险。如果买方必须在纽约提出起诉,那么他就会承担相同的成本增量。一种用以决定两个或两个以上对争讼有管辖权的法院中何者为实际审判地的方法就是,仅仅对成本进行比较,从而要求将案件诉诸能使诉讼双方当事人总成本最小化的那一州的法院。这种方法(通常被称作forum nonconveniens,即由不便于审理的法院受理)的问题是原告可能会取得极大的起诉州选择权——因为他知道哪一个州的法院才能真正地使联合成本最小化。法院所采用的这种方法就是要求原告所选择的州至少要给被告带来一些益处,这样才能使他在他认为不太理想的法庭上为自己辩护时(这种辩护是一种相应的补偿)不至于过度叫屈。在我们所假设的例证中,被告在俄克拉荷马确有一些机构和财产,这就满足了以上条件。

                        在另一方面,增加企业的债务会使经理变成企业的实际控制股东,从而通过将代理人变成委托人而降低代理成本。这也间接地降低了代理成本。因为它剥夺了企业以其留存收益为新项目融资的能力而迫使它经常去资本市场融资,从而减少了经理的自由决定权(参见14.7)。通过使企业成为一个风险更高的企业,很高的债务-自有资本率就可能抵消经理以厌恶风险的方式进行活动的倾向。股东通常希望他们投资的公司能以风险中立的方式进行活动,因为厌恶风险的股东只要通过拥有多样化证券投资组合就可以保护自己免受特定企业的风险。但是,经理的企业特定人力资本不是很容易多样化的,所以经理就倾向于以厌恶风险的方式管理公司。这种倾向可能会被杠杆所抵消,杠杆将放大企业经营行情涨落的财务效应。(下一章将对此作更多的讨论。)在所有这些方面,杠杆清购降低了公司内的代理成本,即,使经理的利益和股东的利益结合起来。或至少有助于这样做,因为更复杂的是杠杆清购中的购买者是投资者而非经理:更高债务-自有资本率所产生的更大的财务失败风险可能会使经理更小心谨慎,同时又使他们经营管理决定的后果更具风险。 

                        5.4对孩子的法律保护在考虑国家对孩子的适当作用时,我们可以先从与经济分析相适应的假设开始:国家总试图使其全体公民的福利总量(the aggregate welfare)最大化,其中包括孩子。为了实现他们作为成年人时的潜能——用经济学术语说,为了取得其高水平的终身效用——需要对孩子进行大量的投资,其中既包括双亲的时间又包括市场投入(食物、衣物、学费等)。由于在任何投资决策中都要考虑成本和收益,所以对一个具体孩子的最佳投资是它能使孩子、父母和其他家庭成员的联合福利最大化。最佳投资水平因孩子的颖悟和父母的财富等因素而在各家庭之间存有差异。它也主要取决于父母在多大程度上爱他;爱他的程度越高,投资的最佳水平也就越高,因为由此父母就会很少甚至没有感觉到投资的成本(你能明白为什么吗?)。正如将其收入的大部分用于住房的人们的生活状况不会比将同样收入的较小部分用于住房的人们的生活状况差一样,为其孩子作出极大“牺牲”的父母的生活状况并不会比为其孩子作出很少或不作出贡献的父母(收入相同)的生活状况差。

                       
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