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                      江阴市

                      2020-01-02 19:34

                        14.8公司排挤和竞争松弛 

                        到目前为止,本章已对意外侵权(accidental tort)进行了讨论,它们在法律中常常被称作非故意侵权(unintentional tort)。现在,我们有必要来讨论侵权法的另一重要方面——故意侵权(intentional tort)。像许多法律界限一样,故意侵权在分析上也是不明确的,部分原因在于“故意”一词的模糊不清。在加害人早知道能通过采取追加预防措施而减少事故发生几率这一意义上而言,大部分意外损害都是故意的。当侵权行为人是一家企业而能从过去的经历中预知其每年将遭受一定数量的意外损害时,故意的因素就很清楚了。相反,在许多故意侵权案中,故意的因素被严重淡化了,就像当一位外科医生非故意地超越了病人对外科手术作出的明示或默示同意时将被看作犯有虐待罪。在通常的医疗虐待案中,问题是情况是否非常紧急得足以证明没有取得病人事先同意的手术是合理的。这又取决于拖延的成本(如在病人条件恶化时的风险,加上再实施全身麻醉的危险)是否超过了病人考虑是否实施手术这种机会的价值,如果是的,那么我们就从中发现了病人对手术的默示同意。这情况很像前面章节讨论的财产和侵权案——特别是在另一个关于故意侵权如何才可能完全陷入合法活动之间冲突的例子是由伏击枪案件提供的。在伯德诉霍尔布鲁克一案(Bird v.Holbrook)中,被告在距他家一英里处拥有一座很有价值的郁金香花园。虽然花园是有围墙的,但郁金香花还老是被盗,所以他就在里边安置了伏击枪。而其邻居的孔雀却逃进了他的花园。案中原告是一个年轻人,他为了替孔雀的所有者抓住它而追进了花园,不幸绊上伏击枪而受伤。法院认为被告对原告的伤害负有责任,因为他没有设标志指明他在花园内已装有伏击枪,而且这一事件又发生在白天。

                        在具体的案件中,我们的两项检验州税是否可信的标准可能是相互冲突的。这两项标准是,税金是否主要由非本州居民承担,它是否扭曲了比较地理优势。在对主要向外州销售其产品的企业征收销售税的例证中,第一项标准表明了这样的一种政策要求:由于税金主要是由非本州居民承担的,所以就不应允许企业住所地州对企业的州际销售征税。但是,第二项标准却会使我们对这种税收持赞成意见,从而由于州际企业和本州企业之间的地位差异,并非其取得政府服务量差异,而使州际企业比本州企业缴纳更少的税金。

                        当然,公司重整并非灵丹妙药,不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误。另一个问题是,在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人都会在即使清算使财产更有价值时也要使公司生存下去。如果重整能使股东在重整企业中得到很小的股本利益,他们也会对重整极感兴趣。因为,重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了,他们就可以分得利润;如果它失败了,全部损失就落到了债权人的身上。所以,正像有些破产案件中由于可能使大债权人将成本加于其他利益人而使清算为期过早一样,重整也有可能在有些案件中由于可能使经理、小债权人和股东将成本加于(其他)债权人而使清算不适当地延期。 自从(也可能是由于)杠杆清购(the leveragedbuy-out)产生以来,公司破产变得更为频繁了。杠杆清购是指这样一种交易,公司被人以大部分的借款资金购买,而借款购买人又以公司的自有资产来担保贷款。例如,一个企业的经理可能会用公司资产作为贷款担保而从银行借款后从企业所有人处将之购买过来。其结果是企业账簿上的负债额将增加,破产的风险也将增加。这是一件坏事吗?这种决定是复杂的。在一方面,就破产会产生无谓的社会成本[即,不仅会引起从股东、经理和有些债权人向其他债权人的财富转让,而且会引起对有价值资源(律师、银行家的时间和供给者的预期等)的消费和上述资产使用效率的降低〕而言,任何增加破产风险的因素都会产生社会成本。这还存在现存债权人的成本,随着破产几率的上升,他们全额取得还款的希望就会下降。但他们可以通过借款人资产担保其贷款、谈判限制借款人的其他债务、收取更高的利息率等形式保护自己。 

                        由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间,又由于年龄的增长可能会(尤其对妇女而言)降低一个人组成可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻,所以以下主张是有道理的:在婚姻契约中规定一项标准条款,其内容是,为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平,应当由其丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。考虑一下它与法律业务的类似之处。由于一名律师同意为一家专门从事油轮抵押谈判的律师事务所工作,他可能会在最后被解职时很难为自己找到一份报酬相当的工作(为什么?)。但这也许更有理由说明他为什么要求——作为服务于那一律师事务所的条件——它同意,如果它解雇他,就得在他找到合适工作之前继续向他支付薪金,即使寻找工作的时间会很长、甚至拖延。家庭妇女和律师这两种情况中,一个可供选择的解决方法是,用更高的薪金补偿万一解雇而造成的长时间失业风险。但在婚姻情况中,丈夫可能无法向其妻子作出必要的转移性支付,特别是在婚姻的最初几年,因为那时家庭还不可能有大量的流动资产。而且,预先计算难以定量的离婚风险合理补偿与预先计算离婚一样是成本很高的,特别是由于相关几率事实上是每年中离婚的几率表。当然,这是依阶段预付扶养费的一种理由,尽管判决的理由是损害赔偿。正像不论雇主在解雇工作人员时是否有过错都应给予离职金一样——事实上,通常也不论雇员是自动退职还是被开除——扶养费也被看作离职金的一种形式,它并不依赖于过错概念。但正像一个雇员可能由于违反其雇佣契约退职而放弃取得离职金的权利一样,如果妻子在造成婚姻解除方面犯有严重过错,那么扶养金也应被拒绝或减少支付(有时是这样的)。进一步而言,如果妻子的婚姻财产份额不足以支付她离婚遗弃她丈夫对家庭所引起的损害时,就可以从扶养费中扣除。扶养费作为所得,应向妻子征税,这与离职金的征税方法是一样的,但它与失业保险或其他附加福利的征税方法不同,而且它与损害赔偿的征税方法也不同(参见17.8)。5.4对孩子的法律保护

                        由于水在许多州是一种盈余商品(surplus commodity),而在另一些州却是一种亏空商品(deficit commodity),所以将盈余地区的水向亏空地区转让可能极有希望提高水资源的总价值。长距离的水资源调转需要很高的成本;但区域间水资源转让的主要障碍还是在于源自联邦体制结构的法律和制度因素。如果外州购买者通过购买由水资源盈余的一个州或几个州的居民所拥有的水资源占用权就能取得其所需的水量,那就不会产生什么特别的问题,因为一个州无权禁止其居民将资源占用权(appropriative right)出售给外州购买人。但是,即使是单一占用权的购买也需要很高的交易成本(参见3.10),这会使试图通过个人购买而累积大量占用权这种方法的成本过高而无法实现。一种可供选择的方法就是购买在有些州发现的未被占用的水资源,尤其在太平洋沿岸的西北部各州。令人遗憾的是,没有一个人对这样的水资源的权利进行转让。回想一下

                        2.另一个更重要情况是揭开公司面纱的正当理由,即单独公司成立会使债权人产生误解。如果各公司都被允许声称有很大的财产来偿还债务人的贷款,而实际上他们并没有那么多的财产,那么其结果就增加了债权人为确认与其进行交易的公司的真实信贷价值而必须承受的成本。 事实上,虚假陈述(misrepresentation)是法院用以决定是否应揭开公司面纱的主要依据。确实,法院往往将揭开公司面纱的准则看作债务公司是否仅仅是一个代理人,是否改变了自我面目,或是否改变了股东的媒介,并考虑债务人是否遵守了公司的程序(如举行董事会会议)和是否已进行不适当地资本化。但法院在运用这一检验标准时通常要问的是,股东是否参与了经营,是否作了陈述,是否可能欺骗债权人相信债务人拥有大量的财产(比实际拥有的多)并且股东是真正的债务人。有些法院已明确地采用虚假陈述原理以决定是否要揭开公司的面纱。“改变自我”这种检验是在用未经证实的假定在辩论,公司的媒介或代理特征是不相关的,对公司程序的遵守是一种挑剔的考虑,对资本化不足的关注也是不恰当的:新成立的企业往往是资本较少,而正是这样这些公司的股东才最需要有限责任来引导他们从事冒险的投资事业,这既是由于大部分的新企业都失败了,又是由于对这些企业进行投资的人往往是财力不大。向新的或资本不足的公司贷款的人可以要求股东同意为公司债务担保;如果他们没有这样做,法律就不应该为他们从火中取栗,除非公司对其财务能力作了虚假陈述。 股东常常为公司而非个人,而且这看起来以风险转移政策为基础的有限责任原则不应适用于这种情况。如果一母公司要对其子公司的债务负责,那么即使母公司股东对责任承担的风险要比子公司享受有限责任时大,但它仍只限于其对母公司的投资并可以通过拥有多样化自有资本有价证券组合而进一步减少风险。 我们必须将公众持股公司(许多股东进行正常的股票交易)与非公众持股公司(股东很少,没有股票交易市场)区别开来。假设A·史密斯先生要想对一采矿企业投资,但他的全部财产(除他准备对采矿业进行投资的财产外)都已被投资在他自己为唯一股东的广播电台公司了。如果他组成一个新公司经营采矿业,而且如果对附属公司的财产进行股权联合以清偿附属公司债权人的债权,那么史密斯先生就使其全部财产冒采矿业的风险。在这种情况下,揭开公司面纱以取得附属公司财产与揭开公司面纱以取得个人股东的财产就没有差异了。 

                        解决无人照管和被抛弃的孩子问题的另一种方法当然是允许父母(或母亲,如果没有找到父亲或父亲对此不关心)将孩子送给他人收养,而且最好应该在无人照管开始之前就如此做。收养能将孩子从不想对其培养进行最佳投资的监护人处转到很愿意对其培养进行最佳投资的人那里。但避孕的普遍有效以及不能怀孕的妇女羞耻心理的下降(你能想出其经济原因吗?)和宪法收养权的创设已减少了收养儿童的供给量,因为大量这样的孩子是作为性交的非故意副产品而生产的。最近生育医疗的进展(也许在部分原因上为收养婴儿供应量的下降所推动)已减少或至少控制了收养婴儿的需求量,但需求仍然很高,并在很大程度上高于供给。从收养机构取得一名婴儿的等候期已延长到几年,有时甚至连收养机构也没有婴儿。如果商品是电话而不是婴儿,那么婴儿短缺也会被看作是市场失灵(marketfailure)的一个极端例子。

                        有些人不愿意与自己不同种族、宗教或民族集团的成员交往,并愿意付出一定的代价以满足自己的这种嗜好。因此,虽然黑人和白人间的交易——对为白人工作的黑人或向黑人出售住房的白人而言(反之亦然),及其他——正如国家间的贸易一样存在着货币收益,但由于这样的交易增加了两个种族成员之间的联系,但这却会对任何一个种族中不愿与其他种族成员交往的成员产生非货币性的、但却是实实在在的成本。这些成本类似于国际贸易中的运输成本,两者都会降低交易总量。 这不会有什么无效率的影响,但其财富效应却可能很大。假设,白人不愿与黑人交往,但黑人却对与其交往的人的种族身份满不在乎。许多白人的收入就将会低于他们没有种族歧视嗜好情况下可能得到的收入。他们放弃了有利的交换:例如,他们可能会拒绝将他们的房子卖给愿比白人买主出更高价的黑人。但白人的这种种族偏好也会由于妨碍了黑人与白人之间的有利交换而降低黑人的收入;而且从比例上而言,黑人的收入要比白人的收入下降得多。由于黑人只在总体经济中占一小部分,所以黑人能与白人进行的有利交换数要高于白人能与黑人进行的有利交换数。白人人口很多,他们在实际上能够自给自足;而黑人的人口却少得多,因此他们更依赖于与白人的交易。 用国际贸易进行类比可以帮助我们澄清这一论点。美国是一个积聚着大量技术、资源和人口的国家,所以即使其对外贸易大量削减,它的国民照样也能较舒适地生存。但瑞士就做不到这一点。其原因就在于,它的市场太小、资源太有限,如果不与其他国家进行贸易,它就无法形成其规模经济和专业化。作为少数人的黑人在美国的地位与瑞士在世界经济中的地位相类似。 

                        管理不善(过失)的危险性并没有经理人员不公正对待股东(不忠诚)的危险性大。管理不善并不是出于经理人员的私利;实际上它是与他们的私利严重冲突的,因为最终的企业破产(和经理人员未来就业希望的失却)将使他们面临更强的竞争对手。虽然经理人员由此将有极大的热情将企业管理好,或在他们自己无力将之管理好的情况下把他们的职位出售给那些能管理好企业的人,但他们公正对待股东(即,使公司股票的每股价值最大化)的积极性却被削弱了。当然,如果不公正对待股东的经理人员要想通过发行新股票而增加资本投入,那他就必须支付一笔溢价(作为保险费);但溢价成本不是(或不是主要)由经理人员承担的,它将通过冲淡股权而由原股东承担。所以,股东和经理人员之间的这种潜在的利益冲突足以使我们作出这样的预见:股东通常会坚持在公司章程中载入有关保护性条款。 公司法通过在每一公司章程中示意股东应坚持的正常权利而降低了交易成本。在这些正常权利中,最重要的是依其持有的股份数而享有对公司董事会成员的投票表决权。董事会也不管理企业。它通常由高级经理人员加上在其他地方从事专职工作而只对公司事务稍加关心的非本公司经理人员组成。在正常情况下,它只是批准和认可经理部门的行为。实际上,董事会的意义在于,股东通过它能够解雇现存的经理和雇佣更为关心股东利益的新经理。 所有权和管理权的分离是一个虚假的问题。假如大部分股东积极参与企业管理的机会成本过高而使之成为不可能,那么这种分离就是有效率的。在股东利益中占必要地位的不是参与性股东是否民主,而是需要一种能阻止经理人员将过多的企业净收入从股东转向他们自己的机制。 在这本论述法学的著作中,我们会很自然地致力于法律机制的研究,但我们也不会忽视使经理人员的私利与股东的私利结合起来的私人安排,那就如使经理人员的报酬在极大程度上基于以其股票价值为衡量尺度的企业业绩。一种更为奇异的结合方法是前面讨论的杠杆清购。假定(到目前为止还是如此)对资本收入比对普通收入有更优惠的所得税待遇,支付股息就是一种很怪的事。股息作为一种普通收入是要征税的。如果同样的收入保留在公司中,那么公司的股票就会升值,而且股东能取得一笔现金,这笔现金等于他定期出售一些股票取得的股息。支付股息也有助于控制经理人员,其途径是:使公司更为经常地回到资本市场去资助新的业务(这不同于用留存盈余进行资助),和使公司失败的风险有所增加(因为如果不是所有的收益都保留在公司中,那么债务和自有资本的比率就会上升)。 14.7公司管理权的转让 

                        父母权(Parental right)买卖在所有州都是非法的,但与此密切相关的一种做法(代理母亲身份,surrogate motherhood)却不是这样。假设H能生育而W不能生育。H和W雇佣了能生育的妇女S,以一个双方同意的价格为他们夫妇怀孕一个孩子。S就用H的精子进行人工授精。当孩子出生时,S依据契约将其父母权交给W。这就是通常所说的代理母亲身份的做法。对于这一问题,存在很大的争议。在M婴儿案中,新泽西州最高法院认为,代理母亲身份契约的实施有悖于该州的公共政策。法院为这一表明其缺乏经济学知识和需要一本这样的书的结论提出了许多理由。法院说:“一个孩子不是在尽可能的和平和安全之中开始其生活,而是发现其出生后立即处于父母的竞争争议之中。”但是,这种争议是法律不确定性的产物。一旦这种代理契约的可实施性确定了,代理母亲就不会有理由对契约提出争议了。法院认为,“这种代理契约的全部目的和效果就是通过取消母亲的权利而将孩子的专有权授予父亲。”这里有一个明显的观点被忽视了,即没有契约就没有孩子。这与签订契约时就有一个孩子,而契约要求母亲放弃其权利的情况是不同的。契约的目的不是为了使母亲的权利灭失,而是引导一个妇女为了另一个妇女而成为母亲。法院并没有理解契约的生产功能。它错误地认为,契约只是对已完成的事实的结果作了重新安排,正如法院看待婴儿M的出生那样。

                        Education)中,联邦最高法院废除了要求或允许公共学校种族隔离(racialsegregation)的州法律。联邦最高法院认为,由于隔离教育给黑人儿童灌输了一种自卑感,所以它本来就是一种不平等的教育。前一节中的分析为抵制那种虽然隔离但却仍然平等(separatebutequal)的观念提出了一种与心理学理论不同的经济学基础。隔离减少了有价值的种族间交往的机会,而且由于白人在社会中占有主导地位,所以这些交往对黑人而言就特别有意义。联邦最高法院已在斯韦特诉佩因特一案(Sweattv.Painter)中认识到了这一点,它认为,黑人不应被排斥在法学院之外。联邦最高法院指出,在一个种族隔离的法学院中,黑人学生不可能有机会与毕业后最有可能在法院和律师界享有重要地位的学生进行有意义的专业联络。它反对那种认为隔离对黑人的不利会与白人所承受的不能与黑人学生交往的不利所抵消的论点;同时指出,黑人在法律职业中的弱势地位将使这种交往对白人具有较小的意义。 如果我们前面的分析是正确的话,那么在布朗案中所废除的那些禁止地方校区开设黑人和白人学生混合学校的法律就会造成(与没有这些法律的情况相比较)更严重的种族歧视——但也许不会有很大的差异。当联邦法院、司法部和其他联邦政府机构最终有权强迫南部各州停止实施其种族隔离法律时,许多白人愿意支付必要的额外成本以使学校隔离永久存在下去。他们将孩子送入种族隔离的私立学校,或迁移至黑人居民极少的校区。联邦最高法院的做法使种族隔离需要更高的成本,但由于全体白人将学校歧视的价值看得很高,所以多年来联邦最高法院的判决对种族歧视所产生的影响一直是很小的(也许它现在和将来的影响仍然是很小的)。而且,由于白人控制着各州的财政,所以他们可以通过减少公共教育拨款和用奖学金及减免税的方法资助私人教育,从而至少部分地使联邦最高法院的判决走样。这些措施使父母们能用较低的成本将其孩子转向种族隔离的私人学校。 

                        不幸的是,法律在有效使用股权收购的道路上设置了障碍,从而它又降低了自愿合并(merger)方法的效率(为什么?)。例如,它禁止决定接管企业的投资者在不公开其目的的情况下买下目标企业的大部分股份。这样的公开势必会使股票价格上涨从而降低接管的收益和试图进行接管的积被性;它将会使大量由接管投标产生的收益外在化。 近来解释的反托拉斯法是阻碍接管(takeover)的一个重要因素(尽管有所削弱)。大公司本来只能由另一家大公司接管,而且大公司的收购也容易受到反托拉斯法的挑战。现在,人们经常可以看到经理人员拒绝另一公司的接管,其理由是由此产生的收购违反了反托拉斯法。 如果以下提案得以被采纳,那么就产生了一个新的接管障碍:禁止控股股东在出售其股票时收取溢价以控制将之出售会有利于买主的公司。其基本理论是,控股股东对占少数股权的股东负有信用义务。这一理论在“多数”股东和“少数”股东间发生利益冲突的情况下是有价值的。但在普通接管情况下,以下规则不但对“少数”股东无益反而会对他们有害:通过削弱控股股东出售其控制权的积极性而阻止公司财产向能更有效使用它们而有利于全部股东的人手中重新配置。 另一个问题是,预期的被接管公司会采取使接管人承受更高成本的手段以阻止接管。例如,契约中保证经理取得过高的解雇费以作为接管的条件(即所谓的“黄金降落伞”,thegoldenparachute)和“投毒”(Poison

                        5.7 为什么要实施性管制?特别是在基督教和穆斯林社会,国家不仅承担了管制婚姻的责任,而且承担了直接管制(或试图管制)性行为的责任——即使这种性行为是有行为能力的成年人之间双方同意的。例如,美国的许多州依然将未婚男女(或一方为未婚)间的性行为(forrrication)、通奸和同性性交认定为犯罪(虽然这些法律很少实施);除内华达州的一些县外,美国所有的地方都将卖淫认定为犯罪;销售赤裸裸的黄色作品在名义上也是非法的。

                       
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