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                      潞城市

                      2020-01-02 19:34

                        法律经济学研究犯罪的主要文献集中于对威慑假设的理论和经验考察。将犯罪看作理性行为的经济理论必将得出这样的结论:任何减少犯罪预期收益的因素都会减低犯罪率。由刑法施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在预期收益。惩罚的事先预期效能取决于两个因素:制裁的严厉性(severity)和频率(fequency)。这两方面的因素会影响威慑力从而影响犯罪。通过运用复杂深奥的统计技术,法律经济学目前搜集的证据就至少能为威慑假设提供尝试性的论证,而这方面较敏感的领域是对死刑威慑力的实证分析。 用实证分析预测可选择的法律的效果是为了表明:一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。 我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规,要求雇主在辞退雇员日期之前三个月通知雇员,即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然,认定为无权辞退。初看,这一法规的主要效果是保护雇员,因为他们的雇佣期有了更大的保障;而它对雇主是不利的,因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而,结论恰恰并非如此。新的法规使雇主成本增加而使需求曲线(demand

                        20.1作为资本品的先例集

                        这一节所有关于损失“利润”的讨论可使有些读者意识到,所有的卖方都是垄断者。一个竞争企业会将之价格确定在其边际成本的水平上,如果其销售失败,就不会有成本损失可言。事实上,在一些像农产品市场和金融市场这样高度组织的市场之外,企业通常都能稍微提高其价格而不是眼看其销量趋于零;这意味着它有一些垄断权--它没有面临一支完全水平的需求曲线。一个拥有垄断权的企业就能而且就会收取超过其边际成本的价格,虽然如果其垄断力很小超过的程度也很小。一个市场中包含许多有少量垄断力的企业的状况,是一种垄断性竞争(monopolistic competition)。但与表面现象相反的是,契约损害赔偿的损失利润(预期)衡量法并没有先假设垄断性竞争的存在。企业会有一些无法将其分配到特定销售中去的成本(包括自有资本成本——“利润”的一种),所以超过可分配成本的价格并不会产生垄断收益。契约损害赔偿的“损失利润”或预期衡量法并没有注意这种利润(更不必说垄断利润了),但它却关注了契约价格与可直接分配到契约的成本(依赖损失)之间的差额,这种差额通常将主要包括垄断纯利以外的成本。但如果卖方是一个真正的垄断者,那么它的销售价格将包括垄断收益。而在严格的经济学意义上,对它适用损害赔偿的预期衡量法就过于宽容了。因为在某些案件中,虽然违约会更有效率,但它却会诱导买方履约而非违约。这是因为,买方在决定是否履约时不仅将其违约的实际社会成本与其履约的成本(包括机会成本)进行比较,而且要与包括垄断纯利和实际成本的预期损害赔偿判决进行比较。

                        21.1诉讼程序的经济目标;正当程序从经济学的角度看,诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。第一类成本是错误的司法判决的成本(cost o1 erro-neous judicial decision)。假设某一类事故的预期成本是100美元,而潜在加害人避免事故的成本是90美元(我们假定受害人避免事故的成本高于100美元)。如果潜在加害人受制于过失或严格责任标准,而且假设这一标准能得到准确的执行,那么他就会去避免这一事故。但假如在事故案中以下情况的几率为15%,即加害人可能希望由诉讼制度造成的错误性事实判断而规避责任。那么,加害人的预期事故成本就降至85美元,而且由于对他而言这一费用要低于避免事故的成本(90美元),所以事故就得不到防止。其结果将是10美元的社会净损失——是这样的吗?

                        我们上面提及的例子将由过失法(the law of negligence)来处理,这可以用利尔德·汉德法官的过失公式(the negligenceformula of Judge Learned Hand)加以概括。通过界定我们的损失几率(P)和金额(L),并用B表示预防成本,汉德认为,如果(而且只有当) B<PL时加害人才构成过失,这就是我们的例子所表明的最佳事故避免公式(the formula for optimalaccident avoidance)。但是,无论在汉德公式还是在我们的公式中都还存在一些模糊性。假设我们的预期事故成本(PL)可以由驾驶员以9美元的成本每小时减低车速25英里而予以消除。但进一步假设我们的预期事故成本(PL)可以由驾驶员只以2美元的成本每小时减低车速5英里而减至1美元。这表明,为了使我们的预期事故成本(PL)从1美元下降到零,花费了驾驶员7美元(9-2)的成本,社会净成本为6美元。很明显,我们只需要他每小时减低车速5英里,这将使社会收益净得7美元。这一例子表明,我们必须要对预期事故成本和事故成本进行边际比较,即通过衡量安全的细微增长的成本和收益,从而在再花1美元只能得到1美元或更少的安全增长时停止为更安全投资。很幸运的是,普通法方法促进了边际研究;这只是因为对法院来说,要取得加害人安全预防的细小变化的信息通常是很困难的。汉德公式(以其正确的边际形式)在图6.1中得到解释。横轴代表注意(units of care),纵轴(像往常一样)代表金额(美元)。PL曲线描述了作为注意函数的预期事故成本的边际变化,根据注意能减少事故的假设,它将呈下降趋势。曲线B是注意边际成本,根据注意投入的稀有性决定了购买越多价格越高这一假设,它将呈上升趋势。两条曲线的交叉点(C*)代表了适当注意。(PL必然下降而B必然上升吗?)自C*点往左,加害人将负有过失责任,因为B<PL。自C*点往右,在此注意的成本大于减少预期事故成本的收益,加害人不负过失责任,这是一个在经济意义上不可避免的事故区(对此有不同的限定,将在以后介绍)。对汉德公式可能存在的一个异议是它的风险中立(riskneutrality)假设。我们曾经指出,人们可以购买保险而将此问题置之不顾;然而我们从虽然汉德公式的产生是新近的事,但其内含的方法却自过失首次被用作处理事故案件标准时就已被用以判定过失了。例如,在布莱思诉伯明翰水厂(Blyth v.Birmingham WaterWorks)一案中的问题是,自来水公司没有将其水管理得足够深以防其冻裂后损害原告的住宅这是否已构成过失。为了表明自来水公司并未构成过失,法院强调这次冰冻是前所未有的严重——即,这种损失的几率是很低的。损害不是太大,所以不至于使事故的预期成本大于预防成本,因为将水管理得更深需要很大的代价。

                        假设,对于同样的工作类别,雇主对白人工人所支付的薪金高于对黑人工人支付的薪金。损害赔偿额应是这两种薪金间的差额吗?如果以下可能性有所增加,我们又怎么办呢:在雇主不得不向白人和黑人支付同样薪金时,他会对两种人都降低雇佣量。如果雇主提出工资的差额部分是对白人更大教育投资的偿还,我们允许他以此作为辩护理由吗?如果只有极少数人在劳动力市场上实行种族歧视,我们可以认为黑人工人和白人工人薪金之间的任何差异都不应归因于种族歧视(不论雇主的种族歧视嗜好如何)吗? 

                        14.10经理的自由处理权和公司的社会责任 如果不存在产品市场的竞争,没有公司管理权的市场,没有董事和股东的支配权,也没有法律的诚实信用义务,那么公司经理就只受公司利润最大化的制约了。由此,他们就可以通过各种手段将其自身效用最大化。例如,将公司全部的净收入作为他们的薪金,或还会对公司进行清算后将其财产作为自己的奖金来分配。没有任何人会将公司经理看得如此不受约束而任意作为,但有些经济学家相信,公众持股大公司中的经理只受到微弱的制约,而且他们事实上的确也选择像销量、增长或比利润最大化更能使其个人效用最大比的个人权力这样的准则来经营公司。但这些标准的确与利润有区别吗?假设经理人员想将公司的产品销量增长最大化。为了迅速地使之增长,企业就必须需要本期经营的大量现金或从资本市场获得资金。为了达成其中的任何一个目的,它就需要有大量的本期或预期利润。这样,增长最大化就自然地与利润最大化混成一体了。现在需要讨论的是作为最大化标准的经理个人权力。权力最大的公司总经理是管理最有利可图的企业的总经理。他最不可能遭到股东的批评,而且会将接管的威胁置之度外。另外,大量的利润产生自他能用于经营其他事业的资本(而且可以依有利的条件取得另外的资本)。关于现代公司是否真正是利润最大化者这种争议可能是没有任何现实意义的。 当有些人批评现代公司没有竭尽全力使利润最大化时,其他人却批评它将利润最大化作为其唯一的目标。长期以来,公司一直对慈善捐款。那么,为什么它们不该将其收入的一部分用于像控制污染或培训落后少数民族成员这样的其他社会需求呢?但慈善捐款并不是一种强有力的惯例;尤其当它们在公司的工厂或总部所在地捐款时更是如此。它们通常能被股东看作是合理和有效的广告或公共关系支出。 

                        要注意的是,理性人规则(传统上叫the reasonal rule,现在被称为the reasonal person rule)是如何降低侵权案原告的诉讼成本的。为了决定他的权利主张是否可靠,他不必要确定被告避免事故的实际能力。以上讨论提示,管理成本(特别是信息成本)在有效率法律规则的形成过程中起着重要的作用。这一观点将在6.3作为抗辩的习惯一个经常出现的问题是,被告服从了作为行业习惯的安全标准是否应看作是过失行为的一种抗辩。如果这样,那么只有在采用安全保护措施方法上落后于同行业中正常标准的那些企业才被认为是有责任的。如果有理由期望正常企业在没有法律强制的条件下会采取所有成本合理的预防措施,那么结果是令人满意的。但是,一个企业不会有兴趣去采取措施预防那些只对与之不进行交易的人们产生危险的事故;而且由于交易成本很高,与他们进行交易也是不可能的,潜在的受害人不会因企业采取预防措施而支付报酬。企业的顾客也不会这么做。他们并没有因预防措施而得益,所以当企业想以提价的方式将预防措施的附加成本转嫁到他们身上时,竞争者们就会通过低价来抢走生意。在这些情况下,我们就没有理由作出行业正常安全水准是最适水准的假设,并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩(compliance with customs as a defense)。但在事故只对行业顾客有危害的情况下,购买者采取的预防措施水平更有可能是有效率的。直到花费最后1美元只能减少1美元的事故成本,顾客在此之前总是愿意支付更高的价格以得到产品和服务。所以,如果原告是被告的顾客,由汉德法官作出的不能以服从习惯作为过失行为抗辩这一原则的传统陈述就显得令人啼笑皆非了。

                        理查德·A·波斯纳著   27.1言论自由的经济学基础 

                        公司社会责任的一个重要问题是,公司应永远遵守法律还是只有在违法的预期惩罚成本超过预期收益的情况下才遵守法律。如果预期惩罚成本被规定在一个有效率的水平上,那么问题本身就作出了回答,即公司只有在违反法律有效率时才这么做。如果惩罚成本过低,那么公司就进入了一个伦理上的窘境。如果我们假设公司的责任不是修正政治法律制度的缺陷而是使利润最大化,那么公司摆脱这一困境的方法就是继续违法。要注意的是,如果它用伦理方法解决这一问题,那么就会产生一个恰恰不道德的结果:使公司的资源集中到最不道德的商人手中。 所有这些则作出了这样一个假设:公司应对其经理和其他职员的犯罪行为承担责任。这一假设已不时为人们所怀疑。请回忆一下,侵权法中严格责任的一个重要原则就是委托人负责制:无论是否是个人过错,只要雇员在其工作范围内所造成的侵权,雇主都要负责任。由于雇员通常无法支付法院裁定的巨额损害赔偿,所以侵权责任不会对其激励发生什么影响。如果雇主也负责任,对他的激励就会有很大的影响——他就会在雇佣、监督和必要时解雇职员方面更为谨慎。由于刑法并不主要依靠经济制裁,由于对雇主施加刑事制裁会与侵权制裁重复,特别是由于刑事制裁的沉重性会导致过度的谨慎,所以,刑法不承认雇主责任制是毫不奇怪的。 但有一个重要的例外是,公司的刑事责任。如果一犯罪行为(至少在公司方面而言,明显地)是在董事或经理那一层次上进行的,那么公司就应对此负有刑事责任。这就意味着股东将承受罚金的负担,他们与实际上从事这一活动的雇主有类似之处。由于公司只能被处以罚金,由于公司不是风险中立就是比个人较少厌恶风险,又由于对公司的惩罚很少或根本不带有耻辱(公司只有通过个人才能运营,而这些个人是在不断流动中的),所以对公司进行处罚的成本就低于对个人进行处罚的成本,也不太会有引起雇主在雇佣、监督和解雇董事(和通过董事委员会雇佣、监督和解雇经理性雇员)时过度谨慎的危险。在这些情况下,法人刑事责任(corporatecriminalliability)可能会有净收益。首先假定公司经理是股东的完全代理人,那么来自犯罪活动的任何收入都落入股东的手中。于是,如果股东对经理的犯罪行为不承担任何责任,他们就会设法雇佣愿意为公司利益而犯罪的经理。当然,股东必须对经理的预期刑事制裁成本进行赔偿,但如果刑事制裁的严厉程度像

                        受害人对引进汉德公式会作出什么反应呢?传统的普通法方法依照“连带过失(contributory negligence)”概念在探究被告是否已犯有过失,并断定他是有过失(如果不是,那么案件就有了结论)后,探究原告是否有过失。如果答案是“肯定”的,那么原告就败诉了。这在上述例子中起着很有效的作用,但假如我置换一下预防成本的数额,那么被告成本就是50美元,而原告成本却是100美元。初看起来这好像是将被告认定为过失,而原告将会因连带过失(因为100美元小于1,000美元)而败诉,从而被告就不会有在以后采取被假设为有效率的预防措施的激励。但是,假定法律将合理注意(due care)界定为当另一 方当事人所采取的适当注意为最佳注意时的注意(法律也正是这么界定的),那么这种现象就会使人产生误解。因为在我们的例子中,如果被告实施合理注意时原告的最佳注意为零,那么原告就不会有注意的激励,而由于被告知道这一点所以他将50美元用于注意,事故也就能以最低成本得以避免。(如果被告说,如果原告实施了最佳注意,他的最佳注意是零,为什么法院不听他的呢?这样他不是可以免去责任吗?)在前面的例子中,其隐含的假设为它是一个“选择注意(alternative care)”案,即其有效率的解决方法不是双方注意,而是其中任何一方注意。所以,其目标是弄清被鼓励以注意的、花费较低成本的事故避免者。在共同注意(joint care)中,我们要求每一方当事人都作些注意,而不是要求一方注意而另一方无所作为。表6.1以一个关于亚麻和机车火花的例子。在此,假设预期事故成本(PL)为150美元。铁路和农民不同程度的注意都是有成本的。比较总成本列在表格中的第三行。S.A表示火花制止装置,而高级火花制止装置(super S.A)只是一种质量更好(也更昂贵)的火花制止装置。英尺数是亚麻和铁轨之间的距离。亚麻离铁轨越远就越安全,但这对农民构成了成本。所以,三个栏目表示了三种由铁路和农民采取的安全措施的不同组合,所有这些措施的收益是相同的(即组合措施所预防的预期事故成本,150美元),但成本却不同。表6.1Super S.A,O’S.A,75’NO S.A.,200’铁路注意100(美元)50(美元)0(美元)

                        丹尼斯公式是奥利弗·温德尔。霍姆斯更著名的“清楚和现存的危险”测试标准的扩展。如果我们像丹尼斯桑(起诉美国共产党领导密谋最终推翻政府)中那样将可能隐藏的未来风险这一事实考虑进去而重写汉德公式,那么差异就产生了。如果i是未来危害现值的贴现率,n是危害发生距今的年数,那么B<PL就变成了B<P·L/(1+i)n。贴现率越高,危害就越远,公式右边的数字越小,压制的理由就越小。然而,如果L大到足够的地步,即使n是一个正数,可能依然存在相当大的压制理由。但不是依霍姆斯公式,这一公式排除了n为正数的所有情况。这好像是武断的。而且要注意一个难以令人理解的事实:作为一个社会,我们越“关注未来”,就越愿意压制危险的思想,即使(正如在美国共产党人进行宣扬的情况下)危险是在遥远的未来。因为那时的i(社会贴现率)很低,而这就将会使扩展了的丹尼斯公式的右边增大。 

                        这些问题也许很容易为多数人规则所解决。但尤其在有选举权的人数很少的情况下,多数人规则可能是很不可靠的。如果像我们前面所假设的那样,非公众持股公司中的两个人企图联合攻击第三个人,那么第三个人就会努力使其中的一个人脱离那一支配着公司的二人联合体。所有这些都会产生很高的谈判成本和初创时的很大不确定性。一种可行的解决方法是,对将会改变公司结构的交易采取一致同意规则处理。当然,这又使双边垄断问题变得更为严重。 法律可以做而且确实已普遍地做了的一件事就是,允许非公众持股公司的创立人非常自由地违反作为标准形式契约的州公司法——即让公司创办人以大公司不可行的办法各自进行他们的交易,大公司中的股东不可能对公司事务提出很有意义的建议,其部分原因是股东与公司的利害关系太小,而他们对公司管理进行非常详细具体的研究的成本就无法得到补偿。法律承认的另一种可能性是,如果出现了一种使公司运营陷入瘫痪的僵局,那么就允许股东请求解散公司。如果公司解散会使其财产价值下降,那么这样的预期就会使股东尽极大的努力进行商谈而摆脱困境。当然,正如离婚一样——非公众持股公司与之在经济上有相似之处——很重要的是,解散请求权的授予是以对其他股东进行适当补偿为条件的。否则,解散请求权就会变成任何因解散损失最少的股东进行讨价还价的资本。 考虑一下拉多姆一案(In le Radom & Neidorff,Inc.)中的这一联系。拉多姆和其内弟有一家经营得很成功的企业,他们两人是其仅有的平分股东。拉多姆内弟死亡后由内弟的妻子(即拉多姆的姐姐)继承了其股份。但拉多姆和其姐姐相处不和。虽然公司规则要求两人共同在支票上签字,但她却以他开支了过多的薪水为理由而拒绝在薪水支票上签字。即使公司的赢利状况很好,两股东之间的这种僵局也会使之难以宣布红利,或甚至无法清偿其债务。拉多姆请求解散公司,但法院却拒绝认可。 如果法院认可了拉多姆的请求,那么其结果就可能是有效地剥夺了他姐姐的利益,因为拉多姆作为一个任职合伙人可以很快地在新的公司名称下继续其业务。这就像允许一个刚由妻子资助其完成医学院学业的男人与其妻子进行单方面离婚一样(参见5.3)。法院可能会向拉多姆提出公司解散的条件,即由拉多姆向其姐支付公司一半股份的现行价值,而不是仅仅与其姐姐平分公司的有形资产。但也许否决请求也能达到同样的目的,因为这就迫使(我们不清楚有多大效率)拉多姆对其姐姐的股份提供更高的价格。 

                        但是,大部分的州已用比较过失(comparative negligence)代替了连带过失,在当事人双方(加害人和受害人)都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿,但又不至于为零。令人惊讶的是,比较过失与连带过失对安全有着同样的效果。让我们回到表6.1,并假设(为了使例子更明确)即使农民最终不采取任何预防措施,他的损害赔偿也只减少10%——而不是依据连带过失原则减除100%。这看起来好像由于他因此面临的只是15美元事故成本(150美元预期事故成本的10%),所以他不会依合理注意要求在预防措施上花费25美元。但这是不正确的。如果他不花费那一数额的成本,那么由于铁路知道不管发生什么它都不会负责任(除非它有过失),所以它就不会尽全部努力在预防措施上投资50美元以防止其135美元(150美元的90%)的预期损害赔偿成本;而农民知道这一点后就会积极承受将亚麻移植至距铁轨75英尺处的25美元成本。不这样做,他将以承担全部事故成本而告终,因为如果铁路对此不负过失责任,那么比较过失原则就不会起作用,因而受害人也不会得到任何补偿。所以,只有当连带过失是责任的完美抗辩时,对安全的最佳资源配置才可能取得。

                       
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