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                      钟祥市

                      2020-01-02 19:34

                        对试图寻求民事陪审团审判(civil jury trial)的当事人而言,法院排队几乎总是最长的。这在经济学上是有道理的。由于陪审团费用(我们应该明白,这还不是陪审团的实际社会成本)及陪审团审理案件要比法官审理案件需要更长的时间(为什么?),所以这些案件的审理成本要比非陪审团案件的高。由此,要求陪审团审理的当事人就不得不在更长的队列中等待,从而“交付”更多的费用。很明显,陪审团的出现是有其政治原因的。但其对刑事案件和政府作为一方当事人的其他案件的政治作用(将在23.1中作简要论述)是非常有限的。现在,美国是唯一的一个在私人案件中经常使用陪审团的国家。可能有疑问的是,陪审团审理成本的增加是否能为事实调查错误的减少(如果可能有的话)所抵消。陪审团问题还为经济分析提供了广泛的领域。一旦我们决定将查明事实的任务交给外行,那么,为了这一目的我们就必然要用几个外行人而不是一个。由不同经历和不同观点的人们来一起评议案件就会抵消职业法官更大的专长,陪审团在查明事实和适用法律上替代了职业法官;将审判任务交予单个的外行人所造成的错误成本可能是巨大的。这表明,我们有必要进行权衡以设计一种经济上最佳的陪审团制度。扩大陪审团就会由于增加经历的多样性和与查明事实过程有关的能力的多样性而降低错误成本——例如,我们可以使以下情况发生的可能性更大些:陪审团中将至少会有一个能集中大家评议而又富有洞察力和擅长发言的陪审员。但同时,由于这种方法增加了需要支付薪金的人员、他们花在评议上的时间和悬而不决及再审的几率,所以它就增加了陪审团的直接成本。而且,像其他形式的多样化一样,扩大陪审团的规模(假设选择是随意或几乎随意的)会降低极端结果的风险。(如果你是一个侵权案的被告,你是赞成有一个6人陪审团还是一个12人陪审团呢?)但在同时,增加应向其付费的人员数量就会增加陪审团的直接成本、增加陪审团考虑问题的时间量、增加陪审团意见不一致而无法作出评述的几率,从而增加重新审判的几率。(后两种成本是交易成本。)陪审员数量之外的另一个成本-收益分析的变项是,陪审团裁决所要求的多数原则。一致同意规则所花的成本要比简单多数规则高。通过商议而得出一项一致同意的陪审团裁决需要较长的时间——有必要在更多的人之间达成协议,从而会增加产生悬而不决陪审团的可能性。但由于要求每个陪审员都信服为某些人所赞成的结论的正确性,所以评议的质量就可能得到提高,从而也就降低了错误成本。事实上,与多数同意规则相比,一致同意规则提高了陪审团的实际声望。

                        第二种方法是,建立可忍受的污染排放水准,依靠刑罚或罚金迫使污染者的排污不超标,从而将方法的选择留给厂方(输出控制,output control)。这一方法看起来要比第一种好,但这种现象却容易使人误解。排污企业将会使遵守排污标准的成本最小化,但这标准可能是无效率的;从经济学的角度看,排污企业可能排污过多或过少。解决这一问题的方法将是,用成本-收益分析来设定标准。但这就要求管理机构和企业拥有同量遵守标准所需成本的信息,从而就将消除与指定排污许可水准有关而与企业必须使用的污染控制待定方法无关的主要效率。虽然我们很容易理解管理机构不顾成本和收益而偏好设定排污标准的原因,但排除这样的考虑还真是不可行的。因为,当实施这种标准时,企业或产业就将提出,这种服从成本过于高昂——即与降低污染取得的收益不相协调。除非社会要将污染降低到远远低于有效水平的程度,否则我们就不能对这样的争辩置之不理。而且不仅仅是效率成为问题。即使降低污染的成本并没有高到使工厂不能经济运营的程度,限制也将提高工厂的成本;而工厂主的反应可能是降低产量(像图3.2所表明的那样)。这将导致裁减雇员,并可能导致工人收入的下降。当然,无论污染限制是否有效,其分配效应不会发生任何变化。一种有效率的限制可能是使一家工厂倒闭,因为该工厂的全部社会成本(包括污染)可能已超出了其任何产出水平上的产出价值。这正是当管制采用指定特定的污染控制技术时,分配和效率效应已成了早期管制性决定的因素。第三种方法是,仍未为美国采用但却被经济学家们大为赞赏的对污染征税。每一种污染物质的税率将等同于它在某受影响地区导致污染所产生的估计社会成本,它不同于旨在以刑事制裁这种通常方法威慑污染的罚金。受污染税(pollution tax)制约的企业会将其税收成本与购买污染控制设施的成本或降低产量的成本或其他减少污染的成本相比较。如果通过其中的一种方法可能节约净税收,那么企业就会采用它;否则,企业将选择支付污染税而继续排污。这种方法与严格侵权责任有点相同(相反,输入控制类似于过失责任——而严厉的排污限度类似于一种刑事制裁),其不同之处是:它是由公共机构而非由私人实施的,不存在(明确的)连带过失辩护。污染税反映了对污染受害人的损害赔偿。无论是否存在以更低成本避免这种损害的污染控制方法,污染者都应支付这些“损害赔偿”。这使污染者积极地去寻求和采用成本合理的预防污染措施[包括像关闭、减产(这是一种活动量水平变化)或迁厂——也许外国不太重视污染〕,但他绝不会采用任何在降低污染的社会成本时使其自身成本高于收益的预防污染措施。这样就可以避免由政府来确定成本合理的污染水准,这一水准在排污标准(在输入控制中更明显)方法中得到了暗示(为什么?)。

                        如果财宝没有被抛弃,就不会有成本过渡这样的问题。因为,如果那样的话,所有者就会简单地用25万美元雇佣4个之中的一个打捞小组了。但是,我们在法律意义上称被抛弃财产时,是指使财产恢复到原所有者的原状的成本过高而具有抑制作用,这不仅由于在合理的成本下原所有者难以找到,而且因为他认为这财产的价值低于寻找和使用它的成本(也许是错误的估计)。有价值资源开发成本昂贵的问题,和过快开发问题一样,其最终的根源有时在于对财产权的实施成本过高而对这类开发具有抑制作用。法律能对抛弃问题起点作用,而且在某种程度上已经起了作用。有时,普通法将搜寻的权利给予第一个已在搜寻这类财产的人,而制止其他人进行搜寻,只要前者的搜寻正在认真进行。普通法的另一规则是,使已被发现的被抛弃无主财宝(货币和金银)转归政府所有,而非变为发现者的财产。这一规则在政府认为适当的无论什么水平上都减少了对搜寻的投资,政府根据应给发现者多少补偿而决定其适当的投资水平。就货币而言,其最佳水平是很低的,甚至可能是零。发现货币并不增加社会财富,而它只是使发现者比其他人拥有更多的社会物品的份额。由此,其最佳报偿可能是非常低的,甚至是零。普通法中的这一倾向是为了将已被发现的被抛弃财宝转归政府所有的原则(the escheat principle of treasure trove)扩展到被发现财产的其他领域,并由此给予发现者报偿而不是财产本身,这在经济学上是很有道理的。可能会出现这样的情况:即沉没财宝和专利发明没有多大差别,而且专利权引起的经济问题与被抛弃财产引起的经济问题具有惊人的相似之处。思想在一种意义上是被创造的,但在别一种意义上是被发现的。假设,如果通过赋予专利权而允许其他人使用,那么无论哪一位新产品的发明者都能将其专利权出售给厂商而获利100万美元。再假设该发明的成本是25万美元。其他人也将竭力抢先发明这种新产品。竞争会使它能被更早地发明出来。但假设它只是早了一天,那么,早一天拥有这种新产品的产值将比在发现上重复全部投资的成本小。3.3知识产权正如前面所阐明的那样,经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性。尤其是财产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思想。假设,发明一种新型的食物搅拌机的成本是1000万美元,发明出来后生产和销售这种搅拌机的边际成本50美元(为什么1000万美元不是边际成本?),估计需求量为100万台套(在此我们可以不考虑因搅拌机价格所引起的需求变化的事实)。除非生产厂商可对每台搅拌机收取60美元,否则他就无法补偿其发明成本。但如果另一个生产厂商面临同样的边际成本,(如果没有专利存在)竞争将使价格降至50美元,补偿发明的努力将告失败,而如果生产厂商预见到这一点,他开始就不会去从事发明:如果他不能收获,他就不会播种。而且,在一个没有专利的世界里,发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明,正像完全无财产权(像我们在3.1中看到的)会使生产偏向预先投资最小化的产品。由此,我们有了专利权。但是,法律还是运用各种手段努力使专利制度导致的重复发明活动(我们在前面认识到)的成本最小化。这里是四项措施:

                        hand)”问题就产生了。由于积聚大量遗产的心理动因之一可能是为了通过规定遗产基金(fund in theestate)的使用条件(也许是永久的)而在其死后造成影响,所以在某些情况下,无视遗嘱人条件的政策对遗产积聚动因所产生的影响会与沉重的遗产税对之所产生的影响非常相似。如果遗嘱中的条件(尤其是永久性条件)总要被遵守,那么结果往往是,为这些条件所限制的资源使用将不可能是高效率的。遗嘱人死亡后所产生的意外事件可能会要求对资源进行重新配置,以促成效率最大化。如果遗嘱中的条件无法改变,那么我们也就无法进行资源的重新配置。 这一问题的特征,可由对奥古斯塔斯·培根向麦康市捐献一座公园这一事件的争议而得以说明。培根是一位自乔治亚州选出的美国参议员,他死于本世纪初。参议员培根的遗嘱立于重建运动后期的种族隔离主义立法时代,它坚持的条件是:公园只能为白人妇女和儿童享用。60年代,有人提起诉讼,指控市政当局实施种族歧视的条件违反了美国宪法第十四修正案的平等保护条款。美国最高法院认为条件无效。依此,培根遗嘱的剩余遗产承受人(residuarylegatee)提起诉讼宣称:(1)既然市政当局无法遵守培根遗赠的种族歧视条件,那么公园的赠与应该失效;(2)根据遗嘱中关于剩余遗产的处理条款,公园财产应归他们所有。结果,法院判决他们胜诉。 

                        传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例,是一种事后研究(ex postapproach)。“对法律经济学家而言,过去只是一种‘沉没了的’成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统”而进行事前研究(ex anteapproach)。 社会成本理论(Social Cost

                        18 . 1遗产(和赠与)税 

                        犯罪组织会努力参与合法事务也并不奇怪,因为这样的事务为拥有投资货币和企业家技能的人们提供了有吸引力的投资机会。这样的参与应该得到鼓励还是阻止呢?一方面,减少有组织犯罪发生率的一种方法是增加其可选择活动(合法活动)的预期收益。另一方面,从有组织犯罪所得利润可安全地投入到合法活动中以赢得增值利润角度看,有组织犯罪的预期收益就会比其不这样做的高。在我们对团伙犯罪的复合描述中,似乎最不合理的特征是描述所称的全国甚至国际性的活动范围和垄断利润。由于两方面的原因,在一般有组织犯罪领域中的大规模行动会产生极大的不经济。第一,这里通常存在着批发和零售领域,而大量的销售总的来说是高度分散的,这表明这可能存在着巨大的规模不经济。第二,有组织犯罪企业被迫采用的隐蔽形式可能会阻碍它们建立与其他领域很大的企业有关的涉及庞大通讯的复杂控制机制。然而;垄断情况非常重要的一种有组织犯罪领域是广为人知的保护费勒索(protection racket),即敲诈(extortion)的一种形式。为了劝说受害人支付保护费,合伙敲诈犯就必须能保证受害人不受其他人的袭击或他的财产不受损毁;换句话说,也即合伙敲诈犯必须拥有法外暴力的当地垄断权。现在你能明白为什么政府官员往往是有效的敲诈勒索者的原因了吗?

                        当RA2时,△PA工<△PA居,工厂在边际上赔偿居民损失后出现亏空,工厂放弃污染权,降低产值,或以比损害赔偿较低的价格安装污烟处理器,以增加边际净收益。 当RA3时,△PA工=△PA居,就工厂与居民总体而言,边际所得等于边际损害,两者净收益为最高值。 状态B:工厂有污染极,居民购买污染权而使自己获得清洁空气权 当RB1时,△PB居〉△PB工,居民在边际上补偿工厂损失后还有剩余,即赔偿低于150元,居民继续购买污染权,以增加收益。 当RB2时,△PB居<△PB工,居民在边际上补偿工厂损失后有亏空,即赔偿高于375元,居民放弃清洁空气权,以增加边际净收益。 

                        由于遗产税所取得的岁入是微乎其微的,所以我们就只能在最佳税收意图之外去寻找赞成遗产税的动因,或者甚至可以在利益集团使政府将财富转向它们的这种能力中去寻找。当然,这样的观点是存在的,即大款项的遗产会对受赠人产生不正当的利益。但我们也很难看出为什么遗产就比与生俱来的智力和精力更不公平。我们同意对依人们天资而取得的收入征税;但为什么我们又不同意对人们的现金捐赠征税呢?遗产税是防止可能在某种程度上产生政治动乱的过度财产积聚所必须的吗?的确,英国的大量财富积聚部分是由免税遗产造成的,但这种情况的关键原因还是长子继承制(primogeniture)的实行——即实际上将所有财产都归大儿子。如果将遗产在各继承人之间进行分割,那么即使是巨额的财富也会在几代人之间分散。只有在遗产的主要资产为不可分割的情况下,长子继承制才是普遍的;因为在那种情况下,将资产传予一个以上的孩子就会导致可分所有权的不经济(参见3.9)。这种情况常常出现在农田继承中,这种财产是英国历史上的主要财富形式;但对当今大量可转让的资产而言,这就显得不太正确了。 18.2谋杀被继承人的继承人 

                        另一种可能性是,将执法重点从生产商转向零售商。假设生产非法毒品的成本是毒品街头价格的5%。那么,如果执法官员追逐生产者而使其生产成本增至20%,街头价格将只上升1%(20%×5%)。但如果执法官员将其努力集中于零售商以使零售商的成本增加20%,街头价格就会上升10%(20%×50%)。然而,如果零售商多于生产商,那么将他们诉诸法律的成本就会更高。另一种观点建议将重点从处罚转向教育。图7.1比较了这两种方法。处罚将使供应曲线左移(从S到S’),结果是毒品产量和销量都降低(qs)而价格却上升(Ps)。教育将使需求曲线左移(从D到D’),结果是毒品产量和销量都下降(仍为qs)而价格也下降(Pd);由此,毒品执法的主要成本——引诱瘾君子犯罪以维持其高代价的习惯——就会降低。但是,毒品危害性教育的效果可能会是怎样的呢?毒品对消费者的全部成本由两方面组成:名义价格,即销售商收取的价格;和使用毒品以减损寿命、健康和就业希望等形式对消费者造成的成本,这种成本是由消费者领悟的。毒品使用的危害性的教育提高了这种领悟到的成本(perceived cost),而这主要是对那些受了足够教育、关心未来、接近媒体从而理解教育努力和对此有反应的消费者,即中产阶级消费者而言的。他们对毒品需求的下降将使毒品价格下降。低层消费者的需求不会因为教育努力而下降得很多,或者根本不下降。而且,由于中产阶级消费者购买量的减少,低层消费者的需求会随价格下降而反弹。最后,教育方法可能会在毒品需求总量减少方面表现出其无效性。它可能只会使毒品使用者的组成成分更偏向于贫穷者,而且社会的边际因素也要比现在更严重。  《法律的经济分析》

                        社会成本理论最后证实;如果市场是资源配置的唯一手段,那么毫无疑问,资源配置的最优仍可以达到,只不过引入市场交易成本的最优点会低于无市场交易成本的最优点。由于巳知市场交易成本不可避免,前者当然是实际上可行的最优点。但是,市场并不是唯一的资源配置方式,因为除此之外,政府也可以配置资源。由于政府资源配置可以不通过市场进行,从而不存在市场交易成本。然而,更重要的是,尽管政府资源配置由于其绝对垄断、市场回避、强制力后盾而可避免市场交易成本,但政府却不能使非市场交易成本为零。政府进行资源配置的非市场交易成本是政府用行政决定和命令代替市场交易时所产生的管理成本,这包括搜集信息,制定法规、政策和保证其实施等活动所需要的成本。 

                        初看起来,以上结果也许是在为这样的政策辩护:即,应该执行表现为遗产使用限制条件的遗嘱人意愿。但只要我们对此进行进一步的考察就会发现,问题并非如此。问题可能会是,参议员培根之所以在其遗赠中加入种族歧视条件,目的也许只是为了保证市政当局能同意管理这一公园。没有任何迹象表明,他的遗赠的主要目的是为了鼓励种族隔离而不是为了向麦康市民提供娱乐设施。按照那个时代的标准,培根是个自由主义者。如果我们可以就此事再次咨询参议员培根,那么他很可能仍然愿意将之作为公园开放(尽管要求允许非白种人入内),而不愿意让其远亲继承人将其财产分割后用作住宅区或商业区。由于市政当局总还可以从培根的继承人处购回这块土地并继续将它用作对所有人开放的公园,所以以上说明就显得相当合理。在那种情况下,市政当局就不可能考虑参议员培根的种族歧视目的,使这种慈善性捐赠无效的唯一后果只可能是给培根的继承人带来意外收益,而这一结果并不是培根所希望看到的——很明显的原因是,他并没有将他的财产(公园)给予他们。(但为什么存在剩余遗产条款呢?) 正像这一案例所提及的那样,这种二难困境是一个并不真实的现象:是实施遗嘱人的意愿,还是根据其死亡后的条件变化而修正其遗嘱条款。如果一项政策要求人们刻板地遵守捐赠文契的字面含义,那么它就可能既实现不了捐赠人的目的,也无法使资源得到有效的使用。当然,麦康公园案例本身并不涉及严重的效率问题,其原因是,如果这块土地用于公园建设比用于其他途径更有价值,那么市政当局随时都可以将它从培根的继承人那里买回来。但假设参议员培根捐赠给市政当局的不是公园而是一所结核病疗养院,那么情况又会如何呢?随着结核病发病率的下降和医学的发展已使结核病的疗养院治疗手段过时,如果还将他们捐赠的设施用于他们所指定的方面,那么这些设施的价值就会降低。最终,我们明确地知晓,将这一设施用作结核病疗养院之外的其他目的将会更有价值。与公园案例不同的是,这里不存在继续执行所有捐赠条件的任何法律障碍。然而,实施其限制条件仍完全有可能违背捐赠者的意图,他的目的是将其遗赠用于对疾病的治疗,而非使之成为一种虽能永存但却一无用处的设施。 前面的讨论可能会得出这么一个结果,即捐赠人无力在永久捐赠的价值和这种捐赠经常对效率构成的成本之间进行平衡。但由于没有人能够完全正确地预测未来,所以,理性的捐赠人就知道他的意图最后可能会被未知的情势变迁所阻碍。这样,我们就可以推定:万一不可预知的情势变迁阻碍了捐赠人原来意图的实现,那么他就会默示接受允许修正遗赠条件这一规则。但这种推论并不是绝对的。有些理性的捐赠人非常明智地怀疑司法当局在情势变迁的条件下有效改变遗赠条件的能力,所以他们也就可能宁愿承担恪守原来遗赠条件的风险。我们应该尊重其意愿吗? 

                        law)领域中主要原则(包括实体的和救济程序的)的经济构架中。这些原则,不仅在显性市场(explicitmarket)而且在社会交往的全部领域,为引导人们有效率地活动而形成了一套制度。在自愿交易成本较低的情况下,普通法原则竭力鼓励人们通过市场[无论是显性的还是隐性的(implicit)——如婚姻市场〕进行其交易活动。这是通过创设财产权(广泛界定的)并保护它们而完成的,而其保护方法正是法院禁令、恢复原状、惩罚性损害赔偿和刑事处罚这样的救济措施。在因通过自愿交易来配置资源的成本过高从而抑制交易的情况下,即在市场交易作为资源配置方法不可行的情况下,普通法就通过模仿市场这样的方式来给行为定价。例如,侵权制度就以市场起作用时所能导致的对安全的资源配置方法来分配铁路和农场主、司机和行人、医生和病人之间的事故责任(在此,高昂的交易成本的起源是什么呢?)。鉴于不可预测的意外事故可能会使契约的履行成为不可能,契约法也这样做:它让更能防止意外事故发生或通过购买保险或自我保险而使意外事故发生时的负效用最小化的那一方当事人承担责任。而通过在坚持绝对财产权会妨碍价值最大化交换的情况下限制财产权,财产权法起到了同样的作用。为了改变这种状况,普通法确认财产权,规范它们的交换,并保证它们不受不合理的干预——所有这些都是为了保障自由市场的运行,而自由市场的结果是无法假冒的。 这样,经济分析者就不仅能在普通法领域内而且能在其各领域间顺利的工作。几乎所有的侵权问题都可以作为一个契约问题而得以解决,其方法是在交易成本不算太高的条件下要求被卷入事故的人预先就安全措施达成协议。一个显著的例子就是埃克特诉长岛铁路公司(Eckertv.Long IslandRailroad)这一古老的诉讼。原告的火车在没有适当信号的条件下在人口密集地区行驶过快。一个小孩坐在铁轨上而没有注意到火车向他开来。埃克特冲过去营救他并将他推出了轨道,但最后他自己却被火车轧死。法院认为,由于埃克特不负有连带过失责任,所以他的遗产继承人就可以取得由铁路过失引起的损害赔偿。因为“他在尽自己全部努力抢救小孩的同时合理地关注自身的安全这方面并没有错误。至于其是否能在自身不受严重伤害的情况下抢救小孩,那是他应履行的判断义务。”如果(像这一段所暗示的)在不实施抢救的情况下小孩被碾死的几率要比埃克特为救小孩而自己献身的几率大,并且如果小孩的生命价值至少与埃克特的相等,那么铁路在减少对小孩父母的预期责任成本方面所取得的预期抢救收益就会比预期抢救成本高。在那种情况下,如果交易成本并非过高而妨碍交易,那么铁路就应为埃克特的抢救努力付费,所以铁路也就应该在事后对埃克特支付损害赔偿。 

                        所有以上的理论和思想,如果不是说全面的话,那也基本上为法律经济学的深化和拓展铺垫了理论基石。 五 

                       
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